Rechazo a la aprobación de la Ley sobre Tenencia Compartida Obligatoria y Automática

Por: Maribel Málaga, abogada y miembro de Copera Infancia.

El pasado 8 de abril, el Congreso de la República aprobó la ley que regula la tenencia compartida de niños, niñas y adolescentes, de forma obligatoria y automática (PL 1096/2021-CR y 1120-2021-CR). Sin embargo, dicha iniciativa tiene serias deficiencias que podrían afectar gravemente y de forma irreparable el desarrollo integral de los menores, a saber:

Sobre el tema de forma

• De forma preliminar debemos advertir que la propuesta normativa, impulsada por la bancada de Fuerza Popular, ha tenido omisiones importantes en su proceso deliberativo ya que no se ha tomado en cuenta la opinión de actores principales en la protección de los derechos del niño como el Ministerio de la Mujer y Defensoría del Pueblo. Asimismo, internamente, tampoco se ha tenido el dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, en tanto la Junta de Portavoces acordó exonerar su trámite.

Sobre tema de fondo

• Debemos recordar que el artículo 3, numeral 3.1, de la Convención de los Derechos del Niño dispone que “[E]n todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” En ese sentido, el proyecto considera de forma exclusiva el derecho de tenencia de los padres, sin meritar en su análisis la mejor situación para el cuidado de los y las menores, “atención que debe estar siempre dirigida a que el niño crezca con afecto, comprensión y felicidad, y en un ambiente de seguridad y responsabilidad, que sea adecuado para su desenvolvimiento y el desarrollo de su personalidad.”(1)
• Por otro lado, la ley parte de un supuesto normativo erróneo en tanto estima que la tenencia compartida solo podrá ser aplicada a criterio del juez de forma excepcional(2), a pesar de que el texto vigente del artículo 81 del Código de Niños y Adolescentes establece expresamente que “Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente.” Es decir, la tenencia compartida también puede ser el resultado del común acuerdo entre los padres.
• De esta manera, al proponerse un régimen obligatorio y automático, se impide que dicha situación sea evaluada caso por caso respecto de la circunstancia que beneficie al menor.
• Esto, evidentemente, trae consigo un riesgo sumamente grave de exposición de menores a situaciones de violencia, sobre todo si se consideran las cifras alarmantes sobre tal problemática en nuestro país. Según ENDES “el 54,8% de mujeres fueron víctimas de violencia ejercida alguna vez por el esposo o compañero.”(3) Entre las cuales destaca la violencia psicológica o verbal (50.1%), la violencia física (27.1%) y la violencia sexual (6.0%).(4)

Referencias

(1) Tribunal Constitucional, Sentencia recaída en el expediente N.° 04937-2014-PHC/TC, Fundamento Jurídico 11

(2) Su exposición de motivos señala expresamente que: “En el año 2008, mediante Ley 29269, Ley que modifica los artículos 81 y 84 del Código de los Niños y Adolescentes, se incorporó por primera vez en nuestro país la tenencia compartida. Si bien es cierto, la tenencia compartida está regulada en nuestro ordenamiento jurídico, está solo podrá ser aplicada a criterio del juez de forma excepcional.” Al respecto véase Proyecto de Ley Nº 1096/2021-CR, Exposición de Motivos, pág. 5. 

(3) Cfr. INEI, Perú: Encuesta Demográfica y de Salud Familiar ENDES 2020, Capítulo 11 Violencia contra las Mujeres, niñas y niños, 2020. Extraído de: https://www.inei.gob.pe/media/MenuRecursivo/publicaciones_digitales/Est/Lib1795/pdf/cap011.pdf, revisado el 10 de abril de 2021

(4) Ídem